La Cuestión Minera III
1.La Declaratoria de Inconstitucionaldad.
Tal y como era de esperarse, mediante sentencia dictada por el pleno de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) el 27 de noviembre de 2023, antesala de la efeméride de la independencia de Panamá, se declaró inconstitucional la ley 406 de 20 de octubre de 2023, incluido el contrato celebrado entre el Estado y Minera Panamá, S.A.
El fallo, muy bien hilvanado, reviste características que merecen ser resaltadas, no solo por la decisión específica a que se refiere, si no por el precedente que establece frente a futuros casos, no solo de minería, si no de otras inversiones.
La sentencia aplica rigurosamente el principio del bloque constitucional, introducido en Panamá por el Magistrado Arturo Hoyos, según el cual el texto de la Constitución Política, junto con algunas normas y tratados o convenios internacionales ratificados por Panamá, las normas de hermenéutica o interpretación legal del Código Civil, la historia constitucional panameña, la jurisprudencia propia, etc., forman un todo contra el cual calificar la norma o acto argüido de infractor.
De ahí que, en su fallo la CSJ toma en consideración: La Convención Interamericana de los Derechos Humanos (ley 15 de 1977), El Protocolo de San Salvador (ley 21 de 1992), la Primera Conferencia de la O.N.U. sobre el Medio Humano (Estocolmo, 1972), la Convención Marco de las N.N.U.U. sobre el Cambio Climático (ley 10 de 1995), el Protocolo de Kyoto (ley 88 de 1998), el Convenio sobre Diversidad Biológica (ley 2 de 1995), el Acuerdo de Escazú (ley 125 de 2020), la Convención de los Derechos del Niño (ley 61 de 2016) y algún otro que se me pudiera haber escapado.
La sentencia también aplica exhaustivamente el principio de universalidad o de interpretación integral, según el cual la norma o acto demandado inconstitucional debe confrontarse con todos los preceptos constitucionales, no solo con los que hayan sido señalados en la demanda como infringidos.
De ahí que, independientemente de los que fueron mencionados por el abogado demandante Juan Ramón Sevillano Callejas, la CSJ declaró infringidos, en su orden, los artículos 4,17,18,19,20,32,43,46,56,109,118,119,120,121,124,159 numerales 10 y 15, 163 numeral 1, 200 numeral 3, 257 numeral 5, 258, 259, 266, 285 y 298 de la Constitución; habiéndose además referido a otros, incluso al preámbulo de la Constitución.
La sentencia igualmente aplica el principio de conexión o consecuencia, según el cual puede ampliarse o extenderse la declaratoria de inconstitucionalidad a disposiciones de la norma demandada distintas a aquellas que fueron expresamente argüidas de inconstitucionales.
De Ahí que, aunque el demandante acciona exclusivamente contra el primer artículo, la CSJ declaró la inconstitucional toda la Ley 406, compuesta por el que aprueba el contrato (1), el que le otorga carácter especial y preferencial sobre la aplicación de la normativa general (2), el que la declara de orden público e interés social y le atribuye efectos retroactivos (3) y el de su entrada en vigor (4).
La sentencia, en lo medular, aplica el principio de proporcionalidad, que permite interpretar otros principios constitucionales y aportar soluciones jurídicas, cuando diversos derechos fundamentales colisionan; y que, así mismo, permite desarrollar al máximo las posibilidades de hecho y de derecho de los derechos fundamentales.
Al respecto sentenció la Corte que al análisis de los valores fundamentales debe aplicársele la proporcionalidad que permita examinar razonablemente su adecuación, necesidad y proporcionalidad, y que, cuando los mismos tengan propósitos encontrados debe el tribunal constitucional “escoger a cuál principio o valor fundamental dará mayor protección o prevalencia. Se evidencia entonces una colisión de valores constitucionales que debe ser resuelta mediante la ponderación” (cfr. pág. 167).
Entra así la Corte a contraponer el bienestar social con el interés particular, concluyendo que la ley demandada no se inspiró en el bienestar social y el interés público (ver pág. 191).
Señala textualmente la Corte: “Al abordar la finalidad que debe cumplir este tipo de concesión, advertimos de las cláusulas del contrato, un trato preferencial y prioritario a la sociedad Minera Panamá, S.A., para el desarrollo de la actividad minera, al otorgarle beneficios y permisiones que resultan provechosas para el interés particular y no para el Estado, por tanto, tampoco para la conveniencia social”. (cfr. pág. 192).
Al cotejar los derechos fundamentales, la Corte inequívocamente antepuso a los derechos económicos de los particulares, el derecho a la vida (ver pág. 200) el interés superior de la niñez (ver pág. 213), el interés superior de la naturaleza (ver pág. 216), etc.
Más aún, la Corte sopesó el beneficio económico para el Estado del contrato negociado, concluyendo que “no existen elementos que permitan conocer si el presente contrato convertido en Ley realmente representa amplios beneficios económicos para el Estado” (cfr. pág. 198). Señaló cláusulas exorbitantes (ver 192 y ss.) y concesiones ajenas a la minería (ver pág. 223).
Las constituciones políticas, la nuestra no es excepción, suelen tener disposiciones programáticas, teniéndose por tales normas dogmáticas que expresan principios o metas que solo pueden cumplirse en la medida de lo posible, careciendo de eficacia directa, por lo que no pueden sustentar el accionar judicial. Se dice, por ejemplo, que en la Constitución lo son el artículo 64 sobre el empleo, el 80 sobre cultura, el 91 sobre educación, el 109 sobre salud, el 118 sobre el ambiente y el 122 sobre agricultura.
Pues bien, el fallo en comento redirecciona el principio de las normas programáticas, al atribuirles el carácter de criterios de actuación para el legislador ordinario, un mandato de optimización, de conferirlo en la medida de sus posibilidades. Así hizo la CSJ con los artículos 109 y 118, sobre salud y ambiente, respectivamente.
Es de esperarse entonces que en el futuro la CSJ se incline por admitir la eficacia relativa de las disposiciones programáticas, lo cual debe incrementar el celo del legislativo y el ejecutivo por hacer mejor su trabajo y mejorar sustancialmente la salud de la justicia.
2.Los precedentes sentados o asentuados por la sentencia.
El fallo, que engalana nuestra justicia, sienta o acentúa precedentes que, de mantenerse, harán de Panamá, para bien o para mal según conceptúe cada uno, un país distinto.
Quienes conformen el Órgano Ejecutivo y la Asamblea Nacional de Diputados deberán evitar “la afrenta a la separación de poderes” que fue insistir mediante nueva ley en lo que ya había sido declarado inconstitucional, (ver pág.171).
También los diputados deberán tomar más en serio sus atribuciones constitucionales: les está prohibido expedir leyes que contraríen el espíritu constitucional (ver pág.164), no pueden desnaturalizar el concepto de irretroactividad (ver 164), no pueden actuar con inaceptable celeridad (ver pág.183), no pueden incurrir en irregularidades procedimentales como las de no limitarse a aprobar o improbar un contrato (ver pág.171), etc.
El Ejecutivo deberá entender que la participación ciudadana y el acceso a la información deben darse real y efectivamente (ver pág.178) y que las concesiones, como lo dice su nombre, no son contratos entre iguales, por lo que quienes representan al Estado deben velar más por los intereses de éste que por los del concesionario (ver pág.177).
Este fallo será la guía de otros por venir, en los que la inversión privada se medirá, entre otros factores, por el daño o bienestar a la vida, salud, ambiente y el ecosistema, vis a vis los beneficios económicos que se deriven para la comunidad.
El fallo tiene un fuerte sesgo conceptual y nos coloca, sin serlo, al nivel de los países del primer mundo, que en el afán de proteger su medio ambiente y la salud de sus nacionales le endosa a los del tercer mundo la actividad fabril y, por supuesto, la minera.
Que quede claro que lo declarado inconstitucional es la ley y el contrato minero que ella aprobó, más no la actividad minera per se, tema sobre el cual tarde o temprano los panameños debiéramos fijar posición indubitable pues las manifestaciones habidas no reflejan necesariamente la oposición consensuada a tal actividad.
En la medida en que se pueda resolver el déficit fiscal, cumplir con la deuda pública y atender apropiadamente las justas necesidades insatisfechas de la población, con el concurso de actividades productivas distintas a la minería, y que además se pueda resistir las imposiciones del mercado internacional, podremos los panameños librarnos de la minería, tal y como lo prefiere la inmensa mayoría. Caso contrario volverá a aflorar el tema, cual ha sido el caso en el pasado de otros enclaves coloniales.
3. Después del fallo, a que atenerse.
a) Todo parece indicar que las actividades y actuaciones de MINERA PANAMÁ, S.A. a partir del 21 diciembre de 2017, cuando se declara inconstitucional la ley 9 de 1997 (contrato anterior) se dan de hecho, sin sustento legal.
La cláusula segunda del contrato aprobado mediante la ley 406 de 2023 establecía que el mismo tendría una duración de 20 años contados a partir del 22 de diciembre de 2021. Agregaba la cláusula sexagésima segunda que el contrato requería aprobación por ley y publicación en la Gaceta Oficial y que, a partir de la susodicha fecha, el contrato y sus anexos constituirían el único acuerdo entre las partes y prevalecería sobre cualesquiera contratos, acuerdos o convenios anteriores. Estas cláusulas dan fe de que la minera estaba consciente de carecer de sustento legal a partir del fallo anterior.
Mal puede argüir la minera que el contrato estuvo vigente entre la fecha en que se publicó la ley 406 y la fecha en que quedó ejecutoriada la reciente sentencia, ya que la Corte expresamente señala en el fallo que “Esto quiere decir que, para el Pleno, el efecto de esta decisión de inconstitucionalidad debe ser interpretada en el sentido que no existe concesión.” (cfr. pág. 233, resaltado mío)
b) Si las actividades y actuaciones de MINERA PANAMÁ, S.A. carecen de sustento legal, el Estado está obligado a retomar tanto los reclamos tributarios que transó en el contrato como los que no, a exigir el pago de regalías sobre el material exportado; a asegurar el cumplimiento de las normas ambientales y, en fin, a exigir el cumplimiento de todas las normas legales que sean aplicables.
c) Bajo el amparo de la sentencia y de la ley 407 de 2023, que prohíbe la minería metálica en todo el territorio nacional, el Estado forzosamente debe clausurar inmediatamente las operaciones extractivas de MINERA PANAMÁ, S.A., ordenarle las medidas de saneamiento ambiental procedentes, acordar el desmantelamiento y retiro de las infraestructuras y equipos que no le interese conservar para sí y adoptar las demás medidas y decisiones que sean de rigor.
d) No solo MINERA PANAMÁ, S.A., sino también el Estado Panameño, están en su derecho de recurrir a tribunales jurisdiccionales o de arbitraje, nacionales o internacionales.
Panamá no debe ansiar, pero tampoco temer demandas arbitrales o de otra índole. Sobran las normas nacionales e internacionales que amparan nuestra posición. La sentencia, cuyo acumen nos fortalece, se hace eco de este aserto. Así, nos enseña que a la ley 39 de 14 de noviembre de 1997, que contiene el convenio de promoción y protección de inversiones con Canadá, y a la ley 69 de 26 de octubre de 2010 que ratifica el Tratado de Libre Comercio, hay que contraponerle el acuerdo con Canadá sobre el ambiente, ratificado mediante la ley 71 de 7 de octubre de 2010, que se sustenta en la Declaración de Río sobre medio el ambiente y desarrollo de 1992 y en la Declaración de Johannesburgo sobre los objetivos de desarrollo sostenible. (ver pág. 115)
De más está decir que lo ideal sería negociar con MINERA PANAMÁ, S.A., antes o durante cualquier juicio o arbitraje, un acuerdo que tienda a satisfacer los intereses de ambas partes.
4. El problema crucial.
Las medidas a tomar son de urgencia notoria, entre ellas la contratación de empresas expertas en el cierre de minas, una auditoría integral y valoración de la minera. Al momento nada parece indicar que al tema se le esté prestando la debida atención, salvo tal vez al aspecto laboral, que pareciera estarse tratando tal y como prevé el Código de Trabajo.
Urge crear un eficaz Comité de Veeduría, con veedores que merezcan la confianza plena de la ciudadanía, a quienes el presente y el futuro gobierno presten debida atención, que los escuchen y que no se limiten a oírlos.
El Gobierno Nacional, cuya competencia es fuertemente cuestionada y cuya credibilidad es extremadamente baja, mantiene en el misterio lo mucho o poco que esté haciendo al respecto.
La campaña electoral que se avecina no es ambiente propicio para encarar seriamente este asunto, ni la mayoría de los candidatos presidenciales proclives a hacerlo por haberse declarado, abierta o veladamente, favorables a la minería, incluso al contrato.
Hay mucha tela que cortar.